El término “Arbitraje Internacional‘ ha aparecido repetidamente en los titulares de la prensa en los últimos años. El primero fue el arbitraje de Philip Morris de 2010 contra Uruguay por las medidas antitabaco en virtud del tratado bilateral de inversión (TBI) ratificado con Suiza, que se decidió a favor de Uruguay. Luego, en 2016, Italba inició un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con los Estados Unidos como resultado de la revocación de una licencia de telefonía móvil, y en 2018 las hijas del magnate indio Pramod Agarwal iniciaron un arbitraje contra Uruguay bajo el TBI con el Reino Unido tras el fallido proyecto Aratirí. En ambos casos, Uruguay también obtuvo decisiones positivas, pero sin una decisión sobre el fondo de las demandas, sino que los tribunales entendieron que no tenían competencia por razones formales.
Recientemente, Katoen Natie, propietaria de una participación del 80% en la terminal Cuenta del Plata en el puerto de Montevideo, Uruguay en 2020, informó sobre una disputa internacional de US$1.500 millones e inició procedimientos de arbitraje bajo el amenazado TBI Bélgica-Luxemburgo. lo cual no se concretó porque se llegó a una transacción con el gobierno. Sin embargo, hace unas semanas los accionistas de la operadora de los muelles públicos de Montecon, la chilena Neltume Ports SA (60%) y la canadiense ATCO (40%), amenazaron con iniciar procedimientos de arbitraje internacional en el marco de los TBI con Chile y Canadá.
Dada la sensibilidad de estos reclamos y la relevancia de los montos en disputa, es importante comprender el origen y la base legal sobre la cual los inversionistas extranjeros pueden demandar a un estado soberano en un tribunal internacional para resolver una disputa de inversión fuera de los tribunales nacionales.
¿Qué es un acuerdo de inversión?
Un tratado de inversión es un acuerdo bilateral o multilateral entre países que otorga protección mutua a sus inversores con el fin de atraer inversión extranjera. Por ejemplo, el TBI Uruguay-Estados Unidos protege a los inversionistas estadounidenses en Uruguay y viceversa. El primer acuerdo de inversión se firmó entre Alemania y Pakistán en 1959. Hasta la fecha, han entrado en vigor más de 2.500 acuerdos de inversión en todo el mundo.
Uruguay ratificó su primer tratado de inversión en 1987, con Alemania. Desde entonces, Uruguay ha ratificado más de 30 TBI con países de los que importa principalmente capital, entre ellos China, Corea, España, Francia, India, Italia, Japón, Holanda y, relevante para las inversiones de UPM, Finlandia, además de los ya mencionados. .
Sin embargo, a pesar de su importancia comercial, Uruguay no tiene TBI con sus vecinos. Aunque Brasil firmó algunos tratados de inversión en la década de 1990, nunca los ratificó y, en consecuencia, no ofreció a los inversores extranjeros la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional. Esta protección tampoco se ha introducido a nivel regional del Mercosur. Uruguay, por su parte, aún no ha negociado un TBI con Argentina.
¿Qué protección ofrecen los tratados de inversión?
Si bien la naturaleza exacta y el alcance de la protección dependen de la redacción del tratado individual, generalmente protegen a los inversionistas extranjeros de acciones legales, reglamentarias o judiciales que directa o indirectamente expropian su inversión; que sean arbitrarios o afecten injustamente el negocio del inversionista; o impedirle repatriar sus ganancias; entre otras cosas.
¿Quién decide una disputa entre el estado y un inversionista extranjero?
Generalmente, si un inversionista extranjero entiende que el estado ha violado alguna de las salvaguardas especificadas, primero debe cumplir con un plazo para negociaciones previas con el gobierno o litigio previo en los tribunales nacionales. Luego, ante un foro independiente como el arbitraje internacional, el inversionista extranjero puede buscar una compensación del estado por el daño sufrido. Este es el principal beneficio otorgado a los inversionistas extranjeros.
Muchos de estos arbitrajes internacionales son administrados por el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), una sucursal del Grupo del Banco Mundial con sede en Washington DC, establecida en 1965 mediante un tratado internacional del que ahora son parte 164 países. Durante las últimas décadas, el CIADI ha administrado más de 800 arbitrajes entre inversores y Estados, de los cuales casi 300 aún están pendientes. En particular, dos de los tres arbitrajes internacionales ya decididos contra Uruguay fueron administrados por el CIADI, al igual que un arbitraje en curso.
¿Cómo estar protegido por un tratado de inversión?
Un inversionista extranjero que realiza una inversión en Uruguay puede, en principio, acceder a las protecciones internacionales que otorga un TBI ratificado por Uruguay si estructura su inversión a través de una persona jurídica establecida en el otro país que lo ratificó. No es necesario firmar un contrato con el estado, ya que la protección del TBI se aplica automáticamente una vez que se realiza una inversión que cumple con los requisitos establecidos en el mismo. Las inversiones extranjeras en Uruguay pueden protegerse de su realización original o de la correspondiente fusión o adquisición por cualquiera de los TBI ratificados por Uruguay, o pueden protegerse sobre la base de una reorganización posterior, siempre que se lleve a cabo la estructuración original o la reorganización posterior. de antemano la controversia con el Estado surge o es razonablemente previsible.
¿Los estados están cumpliendo con las sanciones?
En la práctica, la mayoría de los Estados demandados y condenados en arbitraje internacional han cumplido voluntariamente con sus obligaciones. Aparte de la situación particular de Venezuela, este fue el caso de América Latina. Incluso Argentina, uno de los países más demandados y condenados en arbitrajes internacionales, se puso al día con sus pagos, a veces para atraer inversiones al país, a veces para exigir a los organismos internacionales de crédito que prestaran dinero, o incluso después de retirar los beneficios comerciales de los Estados Unidos. Estados para proteger a los acreedores estadounidenses.
¿En qué sectores pueden beneficiarse los inversores de estas medidas de protección internacional?
Todas las cosas consideradas, a menos que el TBI contenga un descargo de responsabilidad específico. Y en general, los contratos definen ampliamente las inversiones protegidas, incluyendo todo tipo de bienes (activos tangibles e intangibles, acciones en sociedades, permisos, licencias o permisos, derechos contractuales, derechos de propiedad intelectual, etc.). Tradicionalmente, la mayoría de los arbitrajes en la región se han iniciado en los sectores de energía y recursos naturales, particularmente durante períodos de precios altos cuando los estados buscan una mayor participación en beneficios o concesiones de diversa índole luego de cambios regulatorios que alteran sus condiciones económicas. Pero recientemente hemos visto un aumento en el uso del arbitraje internacional en un sector vital para Uruguay como es el tecnológico.
Por ejemplo, en 2019, en respuesta a una demanda presentada por un competidor, la autoridad de competencia de Colombia prohibió operar a Uber en todo el país. En enero de 2020, Uber notificó a Colombia su intención de iniciar un arbitraje internacional y poco después se levantó esa prohibición. También en Colombia, una empresa tecnológica estadounidense, NeuStar Inc., inició en marzo de 2020 un arbitraje internacional por supuesta no renovación de la concesión para administrar el dominio .CO. Más recientemente, en mayo de 2020, inversionistas canadienses y estadounidenses presentaron un arbitraje contra México por la rescisión de una concesión de la Ciudad de México para reemplazar taxímetros analógicos por digitales y desarrollar una aplicación.
Estos ejemplos muestran el uso reciente de la protección de contratos internacionales para inversiones extranjeras por parte de inversores en tecnología. Los inversionistas extranjeros que invierten en el país, así como los inversionistas uruguayos en crecimiento que invierten en el extranjero, deben considerar la disponibilidad de esta protección especial al momento de estructurar sus inversiones.
