En las próximas semanas las y los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) retomarán la discusión de la prisión preventiva oficiosa. Lo harán después de mes y medio de haber mandado la discusión a descansar en un cajón, por falta de consenso y será, a partir de un nuevo proyecto que para resolver la acción de inconstitucionalidad 130/2019 fue presentado de nueva cuenta por el Ministro Luis Maria Aguilar Morales (en esta ocasión el amparo en revisión 355/2021 no fue listado). En su proyecto el ministro a grandes rasgos propone la no aplicación de esta medida cautelar de manera automática, sino basándose en el principio pro persona.
Esto implica que cada persona juzgadora o autoridad judicial estará obligado a elegir la norma aplicable según cada caso, pero siempre favoreciendo la protección de los derechos humanos. De acuerdo con el proyecto presentado, de esta forma es posible interpretar el artículo 19 de la Constitución de manera armónica y congruente con el resto de los derechos fundamentales, así como de los principios y directrices constitucionales; “a efecto de mantener una coherencia en el sistema jurídico mexicano y, de este modo, evitar la formación de antinomias y la restricción de los derechos humanos”, indica el proyecto de la acción de inconstitucionalidad 130/2019.
El nuevo proyecto plantea que lo “oficioso” de la prisión preventiva oficiosa se interprete como la obligación de la persona juzgadora en abrir debate y que el Ministerio Público necesariamente argumente, aporte pruebas y alegue lo conducente para que sea impuesta como medida cautelar.
Me parece que vale la pena destacar que la SCJN tuvo claro desde el inicio de las discusiones, que la prisión preventiva oficiosa atenta contra el principio de presunción de inocencia, en este punto hubo prácticamente unanimidad. Sin embargo, el problema al que se enfrentaron (con argumentos muy distintos) las y los ministros fue precisamente el de ¿cómo sacar a esta figura de nuestro sistema? La prisión preventiva oficiosa está regulada en el artículo 19 de la constitución, de suerte que una primera discusión se planteó en torno a si la SCJN tienen o no facultades para determinar si una norma de rango constitucional, un precepto constitucional, es o no constitucional (convencional); valga la redundancia.
Me parece que es un error considerar que con la prisión preventiva oficiosa sería la primera vez que la SCJN aplica tratados e inaplica la constitución. Pues hay cuando menos un par de precedentes; y particularmente relevante es la acción de inconstitucionalidad 155/2007 (resuelta en 2012). Así, el nuevo proyecto sobre prisión preventiva oficiosa de la SCJN estructura una propuesta adecuada: similar al precedente de la AI 155/2007, pues en primer lugar descarta tratar la constitución como objeto de control y la interpreta como parámetro sistémico. Lo que le permite invalidad la figura en sede legal.
Así, a mes y medio de haber retirado el proyecto anterior, en el que se proponía expresamente dejar de aplicar el artículo 19 de la constitución en el que se agregó vía una reforma en 2019 un catálogo de delitos que merecen esta medida cautelar, el Ministro Aguilar Morales propone que esta medida cautelar no se imponga de manera automática, sino que se abra un debate por parte del juez y que en él participe el Ministerio Público, la víctima en caso de existir, y la defensa de la persona acusada. El ponente de manera destacada en su proyecto alude al principio pro persona, es decir, que en las decisiones del juez prevalezca el respeto a los derechos humanos, tal y como se establece en el artículo primero de la propia Constitución.
Por ejemplo sostiene que: “el carácter oficioso de la medida cautelar únicamente significa que se trata de una modalidad en la que el juez penal debe abrir el debate para determinar si se justifica la imposición de la prisión preventiva, sin necesidad de que el Ministerio Público la hubiera solicitado”. El proyecto sigue diciendo: “si se entendiera que la prisión preventiva oficiosa es automática, se rompería con la presunción de inocencia, con el debido proceso legal, con la obligación de los jueces penales de justificar fundada y motivadamente sus resoluciones (especialmente las que ordenan la imposición de medidas cautelares tan severas como la prisión preventiva), se rompería, incluso, con los principios fundamentales del sistema penal acusatorio y con la necesidad de someter a control judicial previo este tipo de medidas”, abunda el proyecto de resolución”. Al respecto destaco que la sola inclusión expresa en el nuevo proyecto presentado de los derechos en juego me parece que podría significar un mejor nivel de debate en el Pleno de la SCJN.
Así, en comparación con el proyecto originalmente presentado, hay dos cosas que debemos observar, a saber: a) la interpretación del artículo 19 constitucional y b) los efectos de la propuesta. En cuando al primer punto, el ministro ponente retira del proyecto tres importantes temas o consideraciones, (me imagino que en aras de construir una mayoría de 8 votos), la inconvencionalidad de la figura, la inaplicación de la constitución y la idea de superar la contradicción de tesis 293/2011. Fundamentalmente, lo que el ministro plantea, tal y como se ha expuesto líneas arriba es la interpretación del artículo 19 a la luz del principio pro persona -en realidad interpretación conforme- para hacer de lo oficioso la apertura de debate. De suerte que, en sus razonamientos reitera que el parámetro de control de constitucionalidad se integra bajo el principio pro persona, esto es, seleccionar la interpretación que brinde en todo momento la mayor protección o mayor beneficio para la persona.
Asimismo, en el proyecto brinda dos definiciones de prisión preventiva oficiosa, indicando que la coherente con los derechos humanos sería la segunda, la cual indica que se debe entender que la prisión preventiva oficiosa NO es automática, sino únicamente consiste en que la gravedad de determinados delitos hace necesario al juez abrir debate entre las partes (algo que de alguna manera ya se venía manejando en el proyecto anterior). En el proyecto el ministro ponente menciona además que dicha medida atenta incluso contra la posibilidad de que el imputado pueda reparar el daño ocasionado.
Establece la ineficacia de esta medida al indicar el porcentaje de personas privadas de su libertad esperando sentencia. En consecuencia, deberá justificarse la imposición de la PPO donde el juez valorará si se actualiza algunos de los supuestos necesarios para esta medida: (i) garantizar su presencia en el proceso; (ii) evitar que lo obstaculice; y (iii) proteger la seguridad de las víctimas. En suma, en términos de lo que plantea el ministro ponente en su proyecto, la imposición de la prisión preventiva no será mecánica ni irreflexiva. El juez deberá analizar qué tan necesario es tener al imputado en prisión preventiva para lograr la comparecencia del imputado, prevenir un riesgo a la investigación y/o a los testigos /o a la víctima, o el riesgo de fuga.
Al considerar que la prisión preventiva oficiosa no debe ser aplicada de manera automática, el proyecto considera que es necesario que el juez del caso abra el debate en torno a si se justifica o no la implementación de la medida cautelar, incluso sin que el Ministerio Público la solicite.
En el proyecto, el ministro Luis María Aguilar también considera que delitos fiscales como el uso de factureras y la defraudación fiscal o contrabando no representan un peligro de seguridad nacional, por lo que un juez no debería pronunciarse para determinar que sea justificada la prisión preventiva oficiosa. E indica que para definir el parámetro de validez es necesario considerar el texto constitucional que establece la procedencia de la medida cautelar, pero también armonizarla con los derechos humanos que están involucrados como lo son la libertad personal, la presunción de inocencia, el deber de motivación de las medidas cautelares y la necesidad de someterlas a un control judicial previo para que el juez determine si la prisión preventiva oficiosa está o no justificada.
En este nuevo proyecto, el ministro ponente establece que basado en esta interpretación del artículo 19 de la constitución, la prisión preventiva oficiosa se deja ver como una medida cautelar que, aunque excepcional y de aplicación extraordinaria, permite abrir el debate entre las partes para determinar si existen los elementos necesarios para su aplicación. Para ello, el juez deberá evaluar otros elementos para la imposición de la prisión preventiva, como lo son el si otra media cautelar no es suficiente para garantizar la comparecencia del imputado, que no se obstaculice la investigación, la protección de la víctima y testigos; y que la medida sea la menos lesiva para el imputado.
Respecto a los alcances del fallo, es muy importante dejar claro que de aprobarse el proyecto por la mayoría de las y los ministros de la SCJN, esta decisión, no significa que los casos en los que el juez de control hubiera dictado la prisión preventiva oficiosa conforme a las normas declaradas inválidas o conforme a un entendimiento distinto al que se hizo en el parámetro de validez deba, en forma inmediata o automática, ordenar la libertad de los imputados. Por el contrario, dado que no se trata de normas que contienen tipos penales, sino que se trata de normas propias del procedimiento penal (medidas cautelares), la declaratoria de invalidez no tiene efectos retroactivos automáticos, por lo que los imputados o su defensa deberán decidir, en caso de estimar que una medida de prisión preventiva no fue debidamente justificada, acudir al mecanismo de revisión y, en su caso, a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios que consideren procedentes a fin de solicitar la revisión de las medidas cautelares.
En espera al debate que se dará en la SCJN, lo que vale la pena reiterar es que nadie debe poner en duda que la prisión preventiva oficiosa es inconvencional y violatoria de derechos humanos; y que decirlo, reconocerlo y por ende interpretarlo de manera armónica con los derechos humanos no genera impunidad, sino respeto al debido proceso y a la presunción de inocencia.
